De uavhengige stillingene – upresist fra departementet

Arbeids- og inkluderingsdepartementet sendte 20. desember 2007 på høring et forslag om endring i arbeidsmiljølovens regel om at særlige uavhengige stillinger er unntatt fra arbeidstidskapittelet. Men departementet klargjør ikke hva det egentlig mener er problemet med dagens situasjon.

Dagens regelverk

Arbeidstakere med særlig uavhengig stillinger omfattes i dag ikke av arbeidsidsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven, med unntak av § 10-2 første, andre og fjerde ledd, jf. § 10-12 annet ledd. Bestemmelsene som alltid gjelder er kravet om at arbeidstidsordninger skal være slik at arbeidstaker ikke utsettes for uheldige fysiske eller psykiske belastninger, retten til unntak fra nattarbeid samt retten til redusert arbeidstid.

Arbeidsmiljølovens regel om rett til overtidsbetaling (med et minimumstillegg på 40 %) er en del av arbeidstidsbestemmelsene. En viktig virkning av å ha en særlig uavhengig stilling er dermed at man ikke har krav på overtidsbetaling. Når det ikke betales for overtid, fjernes samtidig et viktig virkemiddel for å motvirke at arbeidsgivere pålegger (for) store arbeidsmengder.

I henhold til aml. § 1-9 kan ikke loven fravikes ved avtale til ugunst for arbeidstaker. Det er derfor ikke bindende for arbeidstakeren dersom arbeidstaker og arbeidsgiver inngår avtale om å anse stillingen som særlig uavhengig, dersom personen reelt sett ikke har en særlig uavhengig stilling i arbeidsmiljølovens forstand. Arbeidstaker vil i dette tilfellet fortsatt ha rett til for eksempel overtidsbetaling i medhold av loven. En annen side av dette er at de fleste arbeidstakere uten særlig uavhengig stilling som inngår en slik avtale enten ikke er klar over at de ikke er bundet av avtalen, eller at de av andre grunner ikke ønsker å utfordre en avtale de rettslig sett ikke er bundet av.

Arbeidsmiljøloven er ufravikelig i forhold til avtaler som er til arbeidstakers ugunst, men loven hindrer ikke at det kan inngås avtaler som er mer gunstige for arbeidstaker enn lovens regler. Det er dermed ikke noe som hindrer at partene inngår avtale om overtidsbetaling i tilfeller der arbeidstaker faktisk har en særlig uavhengig stilling.

Hva kraves for at stillingen er ”særlig uavhengig”?

Bestemmelsen om ”særlige uavhengige” stillinger omfatter i utgangspunktet arbeidstakere som ikke innehar lederfunksjoner, men som likevel har overordnede og ansvarsfulle stillinger. Departementet har uttalt at det ikke er tilstrekkelig å kunne kontrollere egen arbeidstid og/eller ha fleksibel arbeidstid. En særlig uavhengig stilling må innebære en tydelig og åpenbar «selvstendighet» eller «uavhengighet» i hvordan og til hvilken tid arbeidsoppgaver organiseres og gjennomføres. Begrepet dekker arbeidstakere som i stor grad selv prioriterer sine oppgaver, hva de skal gjøre, når arbeidet skal gjøres og hvordan arbeidet skal utføres.

Departementet har videre pekt på at det å arbeide i prosjekt ikke i seg selv medfører at en er omfattet av begrepet særlig uavhengig. Denne gruppen arbeidstakere som i utgangspunktet har stor frihet, blir i praksis ofte styrt av omgivelsene sine, herunder spesielt utviklingen i prosjektet.

Hva er problemet?

I høringsbrevet viser AAD til to rapporter utarbeidet av Sentio AS som skal indikere hvor mange arbeidstakere som omfattes av lovens unntak for særlige uavhengige stillinger. Undersøkelsene er basert på spørsmål til ledere og arbeidstakere om hvor mange som er unntatt i deres virksomheter.

Etter mitt syn klargjør ikke AAD i sitt høringsbrev hva departementet egentlig mener er problemet med de særlige uavhengige stillingene. Ved å ta utgangspunkt i statistikk om hvor mange som faktisk ikke mottar overtidsbetaling og liknende, blir fokuset rettet mot hvor mange mennesker som av sine arbeidsgivere behandles som om de ikke omfattes av arbeidstidskapittelet. Men mitt inntrykk er at hovedproblemet er at mange arbeidstakere behandles som om de var unntatt fra loven, uten at de rettslig sett er det. Som forklart ovenfor er en bestemmelse i arbeidsavtalen om at stillingen er særlig uavhengig ikke bindende for arbeidstakeren – det avgjørende er at arbeidstakerens stilling reelt sett oppfyller kriteriene for å kunne anses som en særlig uavhengig stilling i lovens forstand.

Også departementet synes å være klar over denne problemstillingen, men uten å gi klart uttrykk for det. Departementet skriver blant annet i sitt høringsbrev:

"Departementet mener begrunnelsen om at arbeidstakere i særlig uavhengig stillinger i stor utstrekning selv bestemmer sitt arbeid, faktisk ikke stemmer for mange av de som i dag er plassert som særlige uavhengige arbeidstakere, og unntatt fra arbeidstidsbestemmelsene. Ofte jobber slike arbeidstakere i helt vanlige arbeidstidsregimer med forholdsvis liten innflytelse på når og hvor mye det skal arbeides."

Utsagnet kan tolkes på to forskjellige måter. Det kan hevdes at departementet mener at de omtalte arbeidstakerne faktisk oppfyller kravene for særlig uavhengige stillinger. En slik tolkning vil imidlertid være vanskelig å forene med departementets egen presisering av hvilke egenskaper en særlig uavhengig stilling skal ha. Hvis departementet faktisk mener at de omtalte arbeidstakerne rettslig sett er unntatt fra arbeidstidskapittelet, ville dette i tilfelle være en betydelig senking av nivået for når en arbeidstaker skal anses særlig uavhengig i lovens forstand.

Jeg antar således at departementet her egentlig gir uttrykk for at mange arbeidstakere som rettslig sett ikke er omfattet av unntaket, likevel blir behandlet slik i praksis.

Må svare på riktig spørsmål

Jeg tror debatten om de særlige uavhengige stillingene kunne blitt mer formålstjenelig hvis det ble klarere adressert om departementet mener problemet er at arbeidstakere ulovlig blir behandlet som om de var unntatt fra arbeidstidskapittelet – eller om problemet er at det gjeldende unntaket for særlige uavhengige stillinger er en uheldig regel hvis den bli korrekt praktisert. Hvis problemet er at lovbestemmelsen ikke håndheves og ikke virker i praksis, er det denne utfordringen departementet må analysere og foreslå tiltak mot. Lovendringer som har til formål å forbedre effekten av en ellers fornuftig regel bør nødvendigvis vurderes på en annen måte enn om problemet er at selve unntaket for de særlig selvstendige stillingene (i lovens forstand) er en uheldig regel. Departementet må rett og slett klargjøre problemet og vurdere løsningsforslag i lys av dette.

Artikkelen er publisert i tidsskriftet Arbeidsmiljø nr. 1/2008.

Runar Homble / 07.02.08

  • Ansettelse
    Når arbeidsgiver har behov for nye medarbeidere oppstår det mange spørsmål som må avklares. Det første arbeidsgiver må ta stilling til er om det er mulig og eventuelt om det er hensiktsmessig å knytte til seg nye medarbeidere på annen måte enn ved fast ansettelse.
    Les mer
  • Oppsigelse i prøvetid
    Formålet med prøvetid er å gi arbeidsgiver en noe videre adgang til å kunne si opp en arbeidstaker innledningsvis i arbeidsforholdet på grunn av arbeidstakers tilpasning til arbeidet, faglige dyktighet eller pålitelighet.
    Les mer
  • Nedbemanning
    I henhold til aml. § 15-7 kreves det saklig grunn for at arbeidsgiver kan si opp arbeidstaker.
    Les mer
  • Endringer i arbeidsforhold
    Arbeidsgivere vil løpende få behov for å gjøre større eller mindre endringer i organisasjonen. Dette kan skyldes behov for kostnadsreduksjoner som kan medføre (fullstendige) oppsigelser, eller behovet kan begrenses til å gjelde større eller mindre endringer i arbeidstakernes stillinger.
    Les mer
  • Fratredelsesavtaler
    Uansett om det er aktuelt å avvikle et arbeidsforhold på bakgrunn av arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold, vil det kunne foreligge gode grunner for å avslutte arbeidsforholdet gjennom en fratredelsesavtale.
    Les mer
  • Administrerende direktør
    Arbeidsmiljøloven stiller i noen sammenhenger virksomhetens øverste leder i en særstilling. Virksomhetens øverste leder vil i praksis si daglig leder/administrerende direktør.
    Les mer
  • KONKURRANSEBEGRENSNINGER MV.
    For de fleste virksomheter er det viktig å beskytte seg mot at ansatte som slutter på urettmessig vis utnytter forretningskritisk informasjon og kunnskap, samt den spesielle kompetanse som har blitt tilegnet gjennom arbeidsforholdet. Ut over avtalte og lovbestemte plikter knyttet til taushetsplikt, vil arbeidsgivers interesser ofte måtte vurderes beskyttet gjennom konkurranse-, kunde- og ikke-rekrutteringsklausuler.
    Les mer
  • Krav til arbeidsmiljø - HMS
    Arbeidsmiljøloven stiler en rekke krav til hvordan arbeidsmiljøet skal være. Hovedregelen er at både det fysiske og psykososiale arbeidsmiljøet skal være "fullt forsvarlig" og fra en enkeltvis og samlet vurdering.
    Les mer
  • Yrkesskade
    Arbeidsgivere er etter lov om yrkesskadeforsikring av 1989 nr. 65 forpliktet til å tegne forsikring for sine ansatte som dekker yrkesskader og yrkessykdommer. Arbeidsgiver som unnlater å tegne slik forsikring vil ha objektivt ansvar overfor yrkesskadeforsikringsforeningen.
    Les mer
  • Kollektiv arbeidsrett
    I den kollektive arbeidsretten står tariffavtalen i sentrum. En tariffavtale er en avtale om arbeids- og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold som er inngått mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller en arbeidsgiverorganisasjon.
    Les mer
  • Internasjonale arbeidsforhold
    Næringslivet og dermed arbeidslivet blir i økende grad internasjonalt, og arbeidsforhold får i økende grad en internasjonal dimensjon.
    Les mer
  • FERIE OG FERIEPENGER
    Det følger av ferieloven at alle arbeidstakere har rett på ferie. Loven skiller mellom rett til ferie og rett til feriepenger. Arbeidstakere får ikke lønn under ferieavvikling, men inntektsbortfallet kompenseres gjennom feriepenger.
    Les mer
  • DISKRIMINERING I ARBEIDSLIVET
    Diskriminering i arbeidslivet har i de seneste år fått stadig økt oppmerksomhet, og det har vært mange spørsmål knyttet til blant annet diskriminering pga alder, kjønn og etnisitet som har blitt behandlet av domstolene. For enhver virksomhet er det derfor av stor betydning å være oppdatert på hva som er det nærmere innhold i forbudene mot forskjellsbehandling i de mange lovene som gjelder på dette området.
    Les mer
  • ALDERSGRENSER I ARBEIDSLIVET
    De nye reglene om aldersgrenser som trådte i kraft 1. juli 2015 innebærer at alle virksomheter i privat sektor nøye må vurdere i god tid innen 1. juli 2016 om det er behov for å avvike fra den nye hovedregelen om 72 års aldersgrense. Homble Olsby har lang erfaring med å bistå våre klienter i saker om aldersgrenser.
    Les mer
  • PERMITTERING
    Permittering er aktuelt hvis arbeidsgiveren midlertidig har et redusert arbeidskraftbehov. Ved permittering fritas partene midlertidig for sine rettigheter og plikter etter arbeidsavtalen.
    Les mer
  • VIRKSOMHETSOVERDRAGELSE
    Spørsmålet om det foreligger en virksomhetsoverdragelse i arbeidsrettslig forstand hører til de mest diskuterte problemstillinger i norsk arbeidsrett i nyere tid. Det foreligger etterhvert en rikholdig praksis fra både norske domstoler og EU-domstolen som har gitt grunnlag for både avklaringer men som også har reist nye problemstillinger.
    Les mer
  • GENERELT OM PENSJON
    Alle virksomheter og ansatte skal som den klare hovedregel nå være dekket av en pensjonsordning, og som følge av svært mange og inngripende endringer i reglene om pensjon de seneste år, er det er stort behov for innsikt i hvilke lover og regler som gjelder på dette området, samt hvilke ytelser og rettigheter som er knyttet til pensjonsordningen som gjelder i den enkelte virksomhet. Homble Olsby har lang og bred erfaring innen rådgiving, kursing og prosedyre innen pensjonsrettslige spørsmål.
    Les mer
  • TJENESTEPENSJON OG AFP I PRIVAT SEKTOR
    I privat sektor er det nå en stor valgfrihet med hensyn til hvilken pensjonsordning arbeidsgiver kan tilby sine ansatte. I denne artikkelen gjennomgår vi særtrekk ved de mest praktiske ordninger, samt peker på hvilke regler som gjelder for eventuelle endringer i pensjonsordninger.
    Les mer