Overtidsgodtgjørelse inkludert i lønn

Arbeids- og inkluderingsdepartementet har overprøvd Arbeidstilsynet, og åpner for at lønn for overtidsarbeid kan inkluderes i den faste lønnen. Dette kan føre til vanskelige bevisvurderinger og uthuling av overtidsvernet.

Arbeidsmiljøloven definerer overtidsarbeid som arbeid utover den alminnelige arbeidstid. Denne grensen er fastsatt til ni timer i løpet av 24 timer og 40 timer i løpet av sju dager. Loven gir arbeidstaker rett til lønn for overtidsarbeid, med et overtidstillegg på minst 40 %. Visse grupper er unntatt fra disse reglene. De viktigste unntakene er arbeidstakere som har ledende eller særlige uavhengige stillinger. Disse arbeidstakerne kan bli nødt til å arbeide langt mer enn for eksempel 40 timer per uke uten å få ekstra betaling for arbeidet. Som en følge av mulig unntak fra overtidsreguleringen, kan arbeidsgivere fristes til å inngå avtaler uten overtidstillegg med arbeidstakere som reelt sett ikke oppfyller lovens krav. Dermed kan arbeidsgiver redusere overtidskostnad­ene. Men en slik løsning medfører en klar risiko for arbeidsgiver. Arbeidsmiljøloven fastslår at arbeidstakere som hovedregel ikke blir bundet av avtaler som stiller dem dårligere enn det lovens verneregler fastsetter. Hvis en arbeidstaker som ikke er omfattet av lovens unntak fra overtids­reglene inngår en avtale om at hun ikke skal ha overtidsbetaling, er hun ikke bundet av avtalen, og vil kunne kreve overtids­betaling likevel.

Inkludert i lønnen

En alternativ måte å redusere overtidskostnadene på, er å avtale at overtidstillegget er inkludert i lønnen. Arbeidsgiver erkjenner at arbeidstaker har krav på overtid, men ønsker å finne en løsning som likevel gir en fast ramme for total lønnsutbetaling. En mulig løsning er at arbeidsgiver tilbyr arbeidstaker en lønn som formelt er inndelt i en basislønn og et fast overtidstillegg. Eksempel: En bedrift skal ansette en person med en årslønn på NOK 400.000. Arbeidsgiver spesifiserer at en kvantifisert andel av dette er basislønn, og at restbeløpet er overtidsgodtgjørelse, slik at den reelle situasjonen for arbeidstaker i praksis blir lik situasjonen med en fastlønn på 400.000 uten overtidsbetaling. Og sett fra arbeidsgivers ståsted: Arbeidstaker kan pålegges svært mye overtidsarbeid uten at lønnskostnaden øker.

Nei til inkludert overtidsbetaling

På nettsidene til Arbeidstilsynet ­(november 2006) het det:

Det er heller ikke tillatt å avtale at det skal utbetales en fast sum som overtidsgodtgjørelse (f.eks. et fast, flatt lønnstillegg som er uavhengig av hvor mye overtid som er arbeidet i den aktuelle perioden).

Arbeidstilsynets tolkning satte en relativt effektiv stopper for omgåelsestankene skissert over. Tilsynet begrunnet utsagnet med at arbeidsmiljøloven krever at "arbeid utover avtalt arbeidstid må ikke gjennomføres uten at det foreligger et særlig og tidsavgrenset behov for det". Av forarbeidene til den nye arbeidsmiljøloven framkommer det at regelen er ment å korrespondere innholdsmessig med formuleringen i den gamle loven som fastslo at overtidsarbeid og merarbeid ikke må gjennomføres som en fast ordning. Arbeidstilsynet har begrunnet sitt syn med at dersom man på forhånd innberegner hvor mye overtidsarbeid som ventelig vil bli utført i en periode, tyder dette på at man planlegger med overtidsarbeide. I slike tifeller er det tvilsomt om vilkårene for overtidsarbeid vil være oppfylt.

Departementet har overprøvd Arbeidstilsynet Etter at NHO tok opp saken med både tilsynet og departementet, har departementet gått vekk fra tilsynets vurdering. I sitt svarbrev til NHO skrev departementet 9. november 2006:

Paragraf 10-6 ellevte ledd stiller krav om at overtidsarbeid skal godgjøres med et tillegg på 40 % i lønnen. Departementet er av den oppfatning at bestemmelsen ikke er til hinder for å avtale et fast tillegg i lønnen som skal dekke opp for ev. overtid, så lenge den faktiske utførte overtiden i perioden blir kompensert med minimum 40 %. Dersom det faktiske utførte overtidsarbeidet overstiger hva lønnstillegget dekker av overtidsarbeid, må dette kompenseres i tillegg. Det er således en forutsetning at det i arbeidsavtalen tydelig fremgår hva som er "grunnlønn" og hva som er kompensasjon for ev. overtid. Departementet presiserer at slike avtaler ikke innvirker på de vilkår og rammer for overtiden som fastsettes i § 10-6. En ­ordning som den skisserte vil følgelig ikke åpne opp for overtidsarbeid utover det som 10-6 tillater. Departementet er imidlertid ikke enig med Arbeidstilsynet i at et fast tillegg i lønnen som skal dekke opp for ev. utført overtidsarbeid i seg selv indikerer at lovens vilkår ikke er oppfylt. Det må vurderes konkret, uavhengig av hvordan overtidsbetalingen rent praktisk ordnes, hvorvidt det foreligger et særlig og tidsavgrenset behov for overtidsarbeid. Departe­mentet vil for ordens skyld presisere at et avtalt overtidstillegg ikke vil være til hinder for at arbeidstaker ­påberoper seg retten til å bli fritatt fra overtidsarbeid, jf. § 10-6 tiende ledd.

Departementet skriver at ikke enhver ordning med et gitt antall faste overtids­timer inkludert, vil være ulovlig. Departementet legger til grunn at Arbeidstilsynets argument om at en slik avtale vil indikere at man planlegger med overtidsbruk, ikke er riktig. Departementet presiserer likevel at all overtid fortsatt må oppfylle alle ­kravene i loven, herunder da at det må foreligge et "særlig og tidsavgrenset behov". Den praktiske konsekvensen blir da at arbeidsgiver og arbeidstaker kan inngå en avtale om fast overtidsgodtgjørelse for et nærmere bestemt antall timer, under ­forutsetning av at partene legger til grunn at overtidsarbeidet i utgangspunktet ikke skal utføres som en "fast ordning". Det kan hevdes å være et paradoks at det skal gis et fast overtidstillegg dersom det ikke forventes at det skal utføres overtids­arbeid. Dette paradokset indikerer at tilsynet har et godt poeng når det argumenterer for at et fast overtidstillegg tyder på at man faktisk planlegger at arbeidet skal utføres. Men det kan kanskje tenkes tilfeller der arbeidsgiver og arbeidstaker ikke ser for seg at det vil bli utført overtidsarbeid, men der det likevel er aktuelt å inngå avtale om fast overtidsgodtgjørelse i lønnen. Hvis en arbeidsgiver som velger å strekke lønnen høyt for å møte arbeidstakers krav, stiller som vilkår at den høye fastlønnen kun kan gis under forutsetning av at den også inneholder et spesifisert overtidstillegg som vil dekke eventuelle overtidstimer innenfor visse rammer, vil nok vilkåret være oppfylt. Jeg antar at det er slike tilfeller departementet eventuelt har sett for seg og som danner bakgrunnen for uttalelsene skissert over. Arbeidsgivers motivasjon vil uansett være å begrense overtidsutgiftene og skape forutsigbarhet for den totale lønnsutbetal­ingen.

Uthuling av overtidsvernet? Departementets konklusjon åpner for vanskelige bevisproblemer i tilfeller der arbeidsgivere velger en modell som skissert for å redusere overtidskostnadene. Det vil bli svært utfordrende for en arbeidstaker å bevise at arbeidsgiver ikke planla overtidsarbeid som en fast ordning. Denne bevisforpliktelsen blir heller ikke noe enklere etter at departementet har uttalt at eksistensen av en slik overtidsavtale ikke "i seg selv ­indikerer at lovens vilkår ikke er oppfylt". Jeg tror mange arbeidstakere i realiteten vil vegre seg for å hevde at det i den konkrete arbeidssituasjonen ikke foreligger et "særlig og tidsavgrenset behov" for overtidsarbeidet arbeidsgiver ønsker utført, når arbeidsavtalen inkluderer lønn for overtidstimer. Den praktiske virkningen av departementets tolkning kan bli at arbeidsgivere vil prøve å strekke grensene gjennom en slik modell med ønske om å fjerne kostnaden som ellers vil følge av å pålegge overtidsarbeid. En slik uthuling vil ramme personer som ikke har en "særlig uavhengig stilling", med da en mer underordnet posisjon. Det har vært framlagt statistikk som viser at bruken av "særlige uavhengige stillinger" er svært høy. Min erfaring er at mange arbeidsgivere bruker en slik betegnelse i en rekke tilfeller der det ikke er grunnlag for det, nettopp for å spare overtidskostnader. Med dette som et bakteppe er jeg redd departementets åpning for overtid inkludert i lønn gir grunnlag for at flere slike overtidsavtaler blir inngått. Og når arbeidsgivers kostnad ved å pålegge overtidsarbeidet ­fjernes eller reduseres, er det sannsynlig at virkningen vil bli at større og svakere ­grupper kan utsettes for et stort arbeidspress uten kompensasjon. Var dette lovgivers intensjon?

Artikkelen er publisert i Arbeidsmiljø nr. 2/2007

Runar Homble / 21.03.07

  • Ansettelse
    Når arbeidsgiver har behov for nye medarbeidere oppstår det mange spørsmål som må avklares. Det første arbeidsgiver må ta stilling til er om det er mulig og eventuelt om det er hensiktsmessig å knytte til seg nye medarbeidere på annen måte enn ved fast ansettelse.
    Les mer
  • Oppsigelse i prøvetid
    Formålet med prøvetid er å gi arbeidsgiver en noe videre adgang til å kunne si opp en arbeidstaker innledningsvis i arbeidsforholdet på grunn av arbeidstakers tilpasning til arbeidet, faglige dyktighet eller pålitelighet.
    Les mer
  • Nedbemanning
    I henhold til aml. § 15-7 kreves det saklig grunn for at arbeidsgiver kan si opp arbeidstaker.
    Les mer
  • Endringer i arbeidsforhold
    Arbeidsgivere vil løpende få behov for å gjøre større eller mindre endringer i organisasjonen. Dette kan skyldes behov for kostnadsreduksjoner som kan medføre (fullstendige) oppsigelser, eller behovet kan begrenses til å gjelde større eller mindre endringer i arbeidstakernes stillinger.
    Les mer
  • Fratredelsesavtaler
    Uansett om det er aktuelt å avvikle et arbeidsforhold på bakgrunn av arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold, vil det kunne foreligge gode grunner for å avslutte arbeidsforholdet gjennom en fratredelsesavtale.
    Les mer
  • Administrerende direktør
    Arbeidsmiljøloven stiller i noen sammenhenger virksomhetens øverste leder i en særstilling. Virksomhetens øverste leder vil i praksis si daglig leder/administrerende direktør.
    Les mer
  • KONKURRANSEBEGRENSNINGER MV.
    For de fleste virksomheter er det viktig å beskytte seg mot at ansatte som slutter på urettmessig vis utnytter forretningskritisk informasjon og kunnskap, samt den spesielle kompetanse som har blitt tilegnet gjennom arbeidsforholdet. Ut over avtalte og lovbestemte plikter knyttet til taushetsplikt, vil arbeidsgivers interesser ofte måtte vurderes beskyttet gjennom konkurranse-, kunde- og ikke-rekrutteringsklausuler.
    Les mer
  • Krav til arbeidsmiljø - HMS
    Arbeidsmiljøloven stiler en rekke krav til hvordan arbeidsmiljøet skal være. Hovedregelen er at både det fysiske og psykososiale arbeidsmiljøet skal være "fullt forsvarlig" og fra en enkeltvis og samlet vurdering.
    Les mer
  • Yrkesskade
    Arbeidsgivere er etter lov om yrkesskadeforsikring av 1989 nr. 65 forpliktet til å tegne forsikring for sine ansatte som dekker yrkesskader og yrkessykdommer. Arbeidsgiver som unnlater å tegne slik forsikring vil ha objektivt ansvar overfor yrkesskadeforsikringsforeningen.
    Les mer
  • Kollektiv arbeidsrett
    I den kollektive arbeidsretten står tariffavtalen i sentrum. En tariffavtale er en avtale om arbeids- og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold som er inngått mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller en arbeidsgiverorganisasjon.
    Les mer
  • Internasjonale arbeidsforhold
    Næringslivet og dermed arbeidslivet blir i økende grad internasjonalt, og arbeidsforhold får i økende grad en internasjonal dimensjon.
    Les mer
  • FERIE OG FERIEPENGER
    Det følger av ferieloven at alle arbeidstakere har rett på ferie. Loven skiller mellom rett til ferie og rett til feriepenger. Arbeidstakere får ikke lønn under ferieavvikling, men inntektsbortfallet kompenseres gjennom feriepenger.
    Les mer
  • DISKRIMINERING I ARBEIDSLIVET
    Diskriminering i arbeidslivet har i de seneste år fått stadig økt oppmerksomhet, og det har vært mange spørsmål knyttet til blant annet diskriminering pga alder, kjønn og etnisitet som har blitt behandlet av domstolene. For enhver virksomhet er det derfor av stor betydning å være oppdatert på hva som er det nærmere innhold i forbudene mot forskjellsbehandling i de mange lovene som gjelder på dette området.
    Les mer
  • ALDERSGRENSER I ARBEIDSLIVET
    De nye reglene om aldersgrenser som trådte i kraft 1. juli 2015 innebærer at alle virksomheter i privat sektor nøye må vurdere i god tid innen 1. juli 2016 om det er behov for å avvike fra den nye hovedregelen om 72 års aldersgrense. Homble Olsby har lang erfaring med å bistå våre klienter i saker om aldersgrenser.
    Les mer
  • PERMITTERING
    Permittering er aktuelt hvis arbeidsgiveren midlertidig har et redusert arbeidskraftbehov. Ved permittering fritas partene midlertidig for sine rettigheter og plikter etter arbeidsavtalen.
    Les mer
  • VIRKSOMHETSOVERDRAGELSE
    Spørsmålet om det foreligger en virksomhetsoverdragelse i arbeidsrettslig forstand hører til de mest diskuterte problemstillinger i norsk arbeidsrett i nyere tid. Det foreligger etterhvert en rikholdig praksis fra både norske domstoler og EU-domstolen som har gitt grunnlag for både avklaringer men som også har reist nye problemstillinger.
    Les mer
  • GENERELT OM PENSJON
    Alle virksomheter og ansatte skal som den klare hovedregel nå være dekket av en pensjonsordning, og som følge av svært mange og inngripende endringer i reglene om pensjon de seneste år, er det er stort behov for innsikt i hvilke lover og regler som gjelder på dette området, samt hvilke ytelser og rettigheter som er knyttet til pensjonsordningen som gjelder i den enkelte virksomhet. Homble Olsby har lang og bred erfaring innen rådgiving, kursing og prosedyre innen pensjonsrettslige spørsmål.
    Les mer
  • TJENESTEPENSJON OG AFP I PRIVAT SEKTOR
    I privat sektor er det nå en stor valgfrihet med hensyn til hvilken pensjonsordning arbeidsgiver kan tilby sine ansatte. I denne artikkelen gjennomgår vi særtrekk ved de mest praktiske ordninger, samt peker på hvilke regler som gjelder for eventuelle endringer i pensjonsordninger.
    Les mer