Nyhetsbrev - august 2007

Likestillings- og diskrimineringsombudet har i sommer gitt uttrykk for i media at det trengs et lovforbud mot at arbeidsgivere spør om graviditet under jobbintervju. Etter vår oppfatning ligger det allerede et slikt forbud i dagens lovverk. Vi gir en oversikt over temaet i dette nyhetsbrevet.

Nyhetsbrevet gir videre en oversikt over nyheter og utvalgte rettsavgjørelser innen arbeidslivets område som har kommet i 2. kvartal 2007.

1 Opplysninger om graviditet ved ansettelse

1.1 Innledning

Likestillings- og diskrimineringsombud Beate Gangås har i media i sommer krevd et lovforbud mot at graviditet skal være et tema i jobbintervju når kvinner søker jobb. Gangås har blant annet uttrykt følgende til VG, publisert den 29.7.2007:

- Vi har ønsket et lovforbud i mange år, uten at noe har skjedd. Jeg vil oppfordre Karita til å se på dette nå. - Jeg mener dette må inn i arbeidsmiljøloven på lik linje med at det ikke er lov å spørre om politisk syn, seksuell legning eller arbeidsorganisasjonstilknytning.

Etter vår oppfatning er utspillet, slik dette har fremkommet i media, egnet til å skape uklarhet om dagens regelverk. Utspillet kan gi inntrykk av at det er fritt frem å spørre om en kvinnelig jobbsøker er gravid, noe det ikke er.

1.2 Forbud mot å spørre om graviditet ved jobbintervju

Den klare hovedregel er at arbeidsgiver – også etter dagens regelverk – er forhindret fra å spørre om en arbeidssøker er gravid.

Arbeidsmiljøloven av 17.6.2005 nr. 62 § 9-3, 1. ledd, som er en ny bestemmelse i forhold til den tidligere arbeidsmiljølov, grenser for arbeidsgivers innhenting av helseopplysninger ved ansettelse. Bestemmelsen har slik ordlyd:

"Arbeidsgiver må ikke i utlysningen etter nye arbeidstakere eller på annen måte be om at søkerne skal gi andre helseopplysninger enn dem som er nødvendige for å utføre de arbeidsoppgaver som knytter seg til stillingen. Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for å innhente helseopplysninger på annen måte.”

Helseopplysninger skal i denne sammenheng forstås som informasjon som kan brukes for å kartlegge personers nåværende og mulige fremtidige helsetilstand. Etter vår oppfatning må informasjon om en arbeidssøkers graviditet i denne sammenheng anses som en helseopplysning omfattet av arbeidsmiljøloven § 9-3. Dette er også lagt til grunn i juridisk teori. Således medfører arbeidsmiljøloven § 9-3 et forbud mot å spørre om graviditet under jobbintervju.

Vi mener det også kan reises spørsmål ved om ikke likestillingsloven av 9.6.1978 nr. 45 inneholder et forbud mot å spørre om arbeidssøker er gravid. Likestillingsloven har i § 3 en generalklausul som setter forbud mot forskjellsbehandling av kvinner og menn. Bestemmelsen har blant annet følgende ordlyd i 2. ledd nr. 2:

”Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som 2. setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel ….”

Videre bestemmer lovens § 4, 2. ledd at:

”Ved ansettelse, forfremmelse, oppsigelse eller permittering må det ikke gjøres forskjell på kvinner og menn i strid med § 3.”

Likestillingsloven innebærer således et forbud mot å legge vekt på om en kvinne er gravid ved ansettelse i ledige stillinger. I forlengelsen av dette forbudet ligger det, slik vi ser det, også et forbud mot å spørre om kvinnelige arbeidssøkere er gravide, idet arbeidsgiver ikke vil ha noen saklig behov for opplysningen siden den ikke kan hensyntas ved ansettelsen. Arbeidslivslovutvalget synes å legge denne lovforståelse til grunn i NOU 2004:5 s. 426 og 427:

”Likestillingsloven innebærer at det vil være forbudt å legge vekt på om en søker er gravid ved tilsetting i ledige stillinger. Gravide kvinner kan ikke settes i en dårligere stilling enn andre på arbeidsmarkedet. Det må antas at dette også innebærer et forbud mot å spørre om arbeidstakeren er gravid eller ikke.”

1.3 Unntak hvor det er adgang til spørsmål om graviditet

Arbeidsmiljøloven § 9-3 inneholder et unntak fra forbudet mot å spørre om helseopplysninger ved ansettelse der slik informasjon er nødvendig ”for å utføre de arbeidsoppgaver som knytter seg til stillingen”.

I forhold til informasjon om graviditet kan dette være nødvendig for eksempel der arbeidet innebærer en særskilt risiko for skade på den gravide kvinnen eller fosteret, og at det derfor kan være aktuelt med særskilte arbeidsmiljøtiltak overfor den gravide.

2 Aktuelle endringer i regelverket m.v.

2.1 Forsøk med tidsubestemt lønnstilskudd

Arbeids- og inkluderingsdepartementet har i forskrift av 3.5.2007 nr. 495 innført en ordning med tidsubestemt lønnstilskudd i Akershus, Vestfold, Aust-Agder, Nord-Trøndelag og Finnmark. Ordningen er ment å øke mulighetene for ordinært arbeid blant personer med varig og vesentlig nedsatt arbeidsevne og hvor alternativet kan være overgang til uførepensjon. Tidsubestemt lønnstilskudd skal være vurdert før uførepensjon innvilges.

Tilskuddet utbetales til arbeidsgiver og kan det første året gis med inntil ¾ av lønn og sosiale utgifter. I de påfølgende årene kan det ytes inntil 2/3 refusjon. Refusjonen er begrenset oppad til 5 G (grunnbeløpet) per år.

2.2 Endringer i regelverket vedrørende bemanningsforetak, innleie, utvidet oppdragsgiveransvar m.v.

Arbeids- og inkluderingsdepartementet har i Ot. prp. Nr. 56 (2006-2007) fremmet forslag om innstramminger i regelverket for inn- og utleie av arbeidstakere samt endringer i allmenngjøringsloven. Bakgrunnen for forslagene er å forbygge problemene rundt useriøsitet og sosial dumping i forbindelse med den økte arbeidsinnvandringen til Norge. Forslagene har blant annet medført endringer i allmenngjøringsloven som gjør at departementet har forskriftshjemmel til å pålegge oppdragsgivere ansvar for at oppdragstakere etterlever sine plikter etter allmenngjøringsforskriftene. Samtidig har loven § 8 fått nye bestemmelser som gir tillitsvalgte hos oppdragsgiver rett til innsyn i lønns- og arbeidsvilkår hos oppdragstakere som omfattes av allmenngjøringsforskriftene. Den tillitsvalgte som mottar informasjonen kan bare benytte den til å undersøke om oppdragstaker etterlever vedtak om allmenngjøring. Den tillitsvalgte har også taushetsplikt om informasjonen men kan overlevere den til tilsynsmyndighetene.

Departementet foreslår videre å innføre en godkjenningsordning for virksomheter som leier ut arbeidskraft i Norge, både norske og utenlandske. Utkast til forskrift er varslet utarbeidet og sendt på høring.

2.3 Rett til redusert arbeidstid for arbeidstakere over 62 år

Arbeids- og inkluderingsdepartementet har i høringsbrev av 2.5.2007 sendt et notat på høring hvor det foreslås å gi arbeidstakere som har fylt 62 år en eksplisitt rett til redusert arbeidstid. Bestemmelsen er foreslått implementert i arbeidsmiljøloven § 10-2, 4. ledd som i dag inneholder en slik rett for arbeidstakere som av helsemessige, sosiale eller andre vektige velferdsgrunner har et behov for redusert arbeidstid.

Forutsetningen for retten til arbeidstidsreduksjon er foreslått å være lik de øvrige grunner i dagens bestemmelse; at den kan gjennomføres uten vesentlig ulempe for arbeidsgiver.

Bakgrunnen for forslaget er at Regjeringa i St.meld. nr. 5 (2006–2007) om opptjening og uttak av alderspensjon i folketrygda har gjort framlegg om at alderspensjonen til folketrygda skal kunne tas ut helt eller delvis etter fylte 62 år, og at det skal være mulig å kombinere arbeid og pensjon uten avkorting av pensjonen. Det er då en forutsetning at arbeidstakere over 62 år reelt får anledning til å arbeide redusert tid.

2.4 Nytt grunnbeløp fra 1.5.2007

Stortinget har i vedtak av 14.6.2007 bestemt at grunnbeløpet i folketrygden skal være kr. 66.812 med virkning fra 1.5.2007.

3 Utvalgte rettsavgjørelser

3.1 Borgarting lagmannsrett (LB-2007-76933) – Krav om ny utbetaling av feriepenger for bonus hvor det var avtalt at bonus utbetalingen inkluderte feriepenger

Arbeidstaker, en administrerende direktør, hadde rett til særskilt bonus i forbindelse med salg av selskapet.

Saken gjaldt to spørsmål; om bonusutbetalingen ga grunnlag for feriepenger og om betydningen av at det var avtalt at bonusutbetalingen inkluderte feriepenger.

Lagmannsretten fant at bonusutbetalingen var å anse som arbeidsvederlag etter ferieloven § 10 nr. 1. Arbeidsgiver fikk ikke medhold i at bonusen måtte unntas fordi den måtte anses som en fast godtgjøring opptjent og utbetalt uavhengig av fravær på ferie, jfr. ferieloven § 10 nr. 1, bokstav c. Lagmannsretten uttalte at formålet med bonusen var å gi arbeidstaker motivasjon til å lede selskapet på en best mulig måte for å skape gode økonomiske resultater og dermed gjøre det mulig å oppnå en høy pris ved salg av selskapet. Det var således ikke tvilsomt at bonusen var knyttet til arbeidstakers arbeidsinnsats i selskapet. Når bonusen kunne knyttes til hans personlige arbeidsinnsats skulle den være grunnlag for feriepenger.

Lagmannsretten fant videre at det var avtalt at feriepenger skulle være inkludert i bonusen. Dette er et avvik fra ferielovens system siden ferieloven § 11 nr. 1, første ledd bestemmer at feriepenger fra foregående opptjeningsår skal utbetales når ferien tas det påfølgende år.

Det følger videre av ferielovens § 3, første ledd at bestemmelsen om når feriepengene skal utbetales ikke kan fravikes til skade for arbeidstaker annet enn ved tariffavtale. Lagmannsretten kom til at det var til skade for arbeidstaker at feriepengene ble utbetalt samtidig med bonusen, og viste til tidligere rettspraksis hvor den alminnelige oppfatning er at løpende utbetaling av feriepenger er til skade for arbeidstakeren og i strid med lovens formål. Det forelå ikke holdepunkter for å avvike denne oppfatningen i saken.

Lagmannsretten la videre til grunn at hovedregelen er at arbeidsgiver i en slik situasjon må utbetale særskilte feriepenger, selv om dette medfører at arbeidstaker kan få dobbelt betaling. Lagmannsretten uttalte at arbeidsgivers plikt til dobbelt betaling ikke er absolutt. I tilfelle hvor arbeidstaker selv aktivt og vitende om lovens regler har opptrådt med sikte på å oppnå en dobbelt betaling, vil han ikke ha krav på betaling. Lagmannsretten fant det ikke sannsynliggjort og arbeidsgiver måtte således utbetale feriepengene på nytt.

3.2 Borgarting lagmannsrett (LB-2005-111477) – tilbakeføring av arbeidstakers aksjer i selskapet ved saklig oppsigelse

Arbeidstaker hadde ved ansettelse i selskapet fått overdratt fra eierne av konsernet en aksjepost til en svært gunstig pris. Arbeidstaker ble senere avskjediget fra selskapet, og denne beslutningen ble opprettholdt av domstolene i en tidligere avgjørelse som en saklig oppsigelse. Hovedspørsmålet i saken var om den saklige oppsigelsen ga arbeidstaker en plikt til å tilbakeføre aksjene til de tidligere eiere til samme pris som han hadde betalt for dem.

Arbeidsavtalen inneholdt en bestemmelse om tilbakeføring av aksjene til samme pris for det tilfelle at arbeidstaker sa opp sin stilling før det var gått 3 år. Den hadde ingen bestemmelse om betydningen av en avskjed eller oppsigelse fra arbeidsgivers side. Det var videre inngått en aksjonæravtale som også arbeidstaker hadde tiltrådt, som bestemte at brudd på forpliktelsen til å opprettholde ansettelsesforholdet medførte en plikt til å selge aksjene tilbake til de øvrige aksjonærer til den pris arbeidstaker kjøpte aksjene for.

Lagmannsretten kom til at bestemmelsene i arbeidsavtalen og aksjonæravtalen måtte ses i sammenheng, og at formålet med avtalen klart tilsa at den som ble avskjediget eller oppsagt på grunn av sitt eget forhold ikke burde stå i noen bedre stilling i forhold til aksjene enn den som selv sa opp sin stilling. Arbeidstaker var dermed forpliktet til å tilbakeføre aksjene til den samme pris han selv betalte for de.

3.3 Borgarting lagmannsrett (LB-2006-109794) – spørsmål om det forelå en endringsoppsigelse og om denne eventuelt var saklig

Barnevernleder i en bydel i Oslo, som også var tildelt myndighet som barnevernadministrasjonens leder, ble først fratatt myndigheten som leder av barnevernadministrasjonen og deretter ble hennes fullmakter som barnevernleder begrenset.

Lagmannsretten kom til at kommunens vedtak var ugyldige, men det var dissens om begrunnelsen. Flertallet fant at endringene i arbeidstakers myndighet og fullmakter var så vesentlige at endringene lå utenfor arbeidsgivers styringsrett, og dermed måtte vedtakene anses som en endringsoppsigelse av arbeidstaker. Flertallet fant videre at kommunen ikke hadde saklig grunnlag for endringsoppsigelse selv om arbeidstaker kunne kritiseres for noen av sine handlinger. Flertallet la også vekt på at det forelå saksbehandlingsfeil ved at vedtakene ikke på forhånd ble drøftet med arbeidstaker. Endringsoppsigelsen ble etter dette ansett usaklig og ugyldig.

Mindretallet fant at kommunens vedtak lå innenfor arbeidsgivers styringsrett. Mindretallet mente at arbeidstakers myndighet som barnevernadministrasjonens leder ikke inngikk i hennes arbeidsavtale og at det lå innenfor styringsretten å begrense fullmaktene som barnevernleder. Mindretallet uttalte videre at arbeidsgivers styringsrett må utøves i samsvar med allmenne saklighetsnormer, hvor det stilles visse krav til saksbehandlingen og at det må foreligge et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen, som ikke må være vilkårlig eller basert på utenforliggende hensyn. Mindretallet fant at kommunens håndtering av saken var i strid med slike saklighetsnormer og dermed var vedtakene – uavhengig av om de var innenfor styringsretten – ugyldige.

På bakgrunn av kommunens kritikkverdige saksbehandling samt etterfølgende opptreden hvor arbeidstaker fikk instruks om å forlate arbeidsstedet samt truet med avskjed om hun ikke aksepterte omplassering, tilkjente en samlet lagmannsrett kr. 150.000 i oppreisningserstatning.

3.4 Hålogaland lagmannsrett (LH-2007-102431) – fristberegning ved krav om gjeninntreden ved midlertidig ansettelse

En overlege ved sykehus hadde vært midlertidig ansatt i fortløpende avtaler fra 2001 til 2006. På grunn av uenighet mellom sykehuset og overlegen om tjenesteplanene for første halvår 2007 hadde hun ikke arbeidet etter 31.12.2006. Hun hadde mottatt tilbud om arbeid i uke 1–4 i 2007, men avslått tilbudet.

Sykehuset anså etter dette arbeidsforholdet som avsluttet. Arbeidstaker anførte i brev av 22.1.2007 at hun måtte anses å ha fast arbeidstilknytning til sykehuset og at hun således var urettmessig utestengt fra 1.1.2007. Arbeidstaker reiste den 30.1.2007 søksmål mot sykehuset og krevde at oppsigelsen/avskjeden av henne ble kjent ugyldig samt krevde rettens beslutning på at hun kunne stå i stilling inntil saken var rettskraftig avgjort.

Hovedregelen ved tvist om lovligheten av midlertidig ansettelse er at arbeidstaker ikke har rett til å fortsette i stilling inntil saken er rettskraftig avgjort. Etter krav fra arbeidstaker kan retten likevel bestemme at arbeidstaker skal gis rett til dette, jfr. arbeidsmiljøloven § 15-11 nr. 3.

Lagmannsretten fant at fristen på 4 uker som gjelder krav om gjeninntreden ved urettmessig utestengelse etter arbeidsmiljøloven § 15-11 nr. 5 også får anvendelse for krav på å fortsette i stilling etter arbeidsmiljøloven § 15-11 nr. 3.

4-ukers fristen løp ut den 29.1.2007. Siden arbeidstaker hadde fremmet krav om å stå i stilling den 30.1.2007 ble kravet avvist som for sent fremsatt.

Vi bemerker at lagmannsrettens anvendelse av 4-ukers fristen på kravet om å stå i stilling etter arbeidsmiljøloven § 15-11 nr. 3 er i strid med den alminnelige oppfatning i juridisk teori. Det er således usikkert om kjennelsen kan tillegges særlig vekt. Det skal også nevnes at avgjørelsen er avsagt den 23.7.2007 og således ennå ikke rettskraftig.

Vi vil uansett anbefale at krav om å fortsette i stillingen i midlertidige ansettelsesforhold fremmes innen 4 uker etter fratreden slik at problemstillingen rundt avvisning uansett unngås.

Ole Kristian Olsby / 13.08.07

  • Ansettelse
    Når arbeidsgiver har behov for nye medarbeidere oppstår det mange spørsmål som må avklares. Det første arbeidsgiver må ta stilling til er om det er mulig og eventuelt om det er hensiktsmessig å knytte til seg nye medarbeidere på annen måte enn ved fast ansettelse.
    Les mer
  • Oppsigelse i prøvetid
    Formålet med prøvetid er å gi arbeidsgiver en noe videre adgang til å kunne si opp en arbeidstaker innledningsvis i arbeidsforholdet på grunn av arbeidstakers tilpasning til arbeidet, faglige dyktighet eller pålitelighet.
    Les mer
  • Nedbemanning
    I henhold til aml. § 15-7 kreves det saklig grunn for at arbeidsgiver kan si opp arbeidstaker.
    Les mer
  • Endringer i arbeidsforhold
    Arbeidsgivere vil løpende få behov for å gjøre større eller mindre endringer i organisasjonen. Dette kan skyldes behov for kostnadsreduksjoner som kan medføre (fullstendige) oppsigelser, eller behovet kan begrenses til å gjelde større eller mindre endringer i arbeidstakernes stillinger.
    Les mer
  • Fratredelsesavtaler
    Uansett om det er aktuelt å avvikle et arbeidsforhold på bakgrunn av arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold, vil det kunne foreligge gode grunner for å avslutte arbeidsforholdet gjennom en fratredelsesavtale.
    Les mer
  • Administrerende direktør
    Arbeidsmiljøloven stiller i noen sammenhenger virksomhetens øverste leder i en særstilling. Virksomhetens øverste leder vil i praksis si daglig leder/administrerende direktør.
    Les mer
  • KONKURRANSEBEGRENSNINGER MV.
    For de fleste virksomheter er det viktig å beskytte seg mot at ansatte som slutter på urettmessig vis utnytter forretningskritisk informasjon og kunnskap, samt den spesielle kompetanse som har blitt tilegnet gjennom arbeidsforholdet. Ut over avtalte og lovbestemte plikter knyttet til taushetsplikt, vil arbeidsgivers interesser ofte måtte vurderes beskyttet gjennom konkurranse-, kunde- og ikke-rekrutteringsklausuler.
    Les mer
  • Krav til arbeidsmiljø - HMS
    Arbeidsmiljøloven stiler en rekke krav til hvordan arbeidsmiljøet skal være. Hovedregelen er at både det fysiske og psykososiale arbeidsmiljøet skal være "fullt forsvarlig" og fra en enkeltvis og samlet vurdering.
    Les mer
  • Yrkesskade
    Arbeidsgivere er etter lov om yrkesskadeforsikring av 1989 nr. 65 forpliktet til å tegne forsikring for sine ansatte som dekker yrkesskader og yrkessykdommer. Arbeidsgiver som unnlater å tegne slik forsikring vil ha objektivt ansvar overfor yrkesskadeforsikringsforeningen.
    Les mer
  • Kollektiv arbeidsrett
    I den kollektive arbeidsretten står tariffavtalen i sentrum. En tariffavtale er en avtale om arbeids- og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold som er inngått mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller en arbeidsgiverorganisasjon.
    Les mer
  • Internasjonale arbeidsforhold
    Næringslivet og dermed arbeidslivet blir i økende grad internasjonalt, og arbeidsforhold får i økende grad en internasjonal dimensjon.
    Les mer
  • FERIE OG FERIEPENGER
    Det følger av ferieloven at alle arbeidstakere har rett på ferie. Loven skiller mellom rett til ferie og rett til feriepenger. Arbeidstakere får ikke lønn under ferieavvikling, men inntektsbortfallet kompenseres gjennom feriepenger.
    Les mer
  • DISKRIMINERING I ARBEIDSLIVET
    Diskriminering i arbeidslivet har i de seneste år fått stadig økt oppmerksomhet, og det har vært mange spørsmål knyttet til blant annet diskriminering pga alder, kjønn og etnisitet som har blitt behandlet av domstolene. For enhver virksomhet er det derfor av stor betydning å være oppdatert på hva som er det nærmere innhold i forbudene mot forskjellsbehandling i de mange lovene som gjelder på dette området.
    Les mer
  • ALDERSGRENSER I ARBEIDSLIVET
    De nye reglene om aldersgrenser som trådte i kraft 1. juli 2015 innebærer at alle virksomheter i privat sektor nøye må vurdere i god tid innen 1. juli 2016 om det er behov for å avvike fra den nye hovedregelen om 72 års aldersgrense. Homble Olsby har lang erfaring med å bistå våre klienter i saker om aldersgrenser.
    Les mer
  • PERMITTERING
    Permittering er aktuelt hvis arbeidsgiveren midlertidig har et redusert arbeidskraftbehov. Ved permittering fritas partene midlertidig for sine rettigheter og plikter etter arbeidsavtalen.
    Les mer
  • VIRKSOMHETSOVERDRAGELSE
    Spørsmålet om det foreligger en virksomhetsoverdragelse i arbeidsrettslig forstand hører til de mest diskuterte problemstillinger i norsk arbeidsrett i nyere tid. Det foreligger etterhvert en rikholdig praksis fra både norske domstoler og EU-domstolen som har gitt grunnlag for både avklaringer men som også har reist nye problemstillinger.
    Les mer
  • GENERELT OM PENSJON
    Alle virksomheter og ansatte skal som den klare hovedregel nå være dekket av en pensjonsordning, og som følge av svært mange og inngripende endringer i reglene om pensjon de seneste år, er det er stort behov for innsikt i hvilke lover og regler som gjelder på dette området, samt hvilke ytelser og rettigheter som er knyttet til pensjonsordningen som gjelder i den enkelte virksomhet. Homble Olsby har lang og bred erfaring innen rådgiving, kursing og prosedyre innen pensjonsrettslige spørsmål.
    Les mer
  • TJENESTEPENSJON OG AFP I PRIVAT SEKTOR
    I privat sektor er det nå en stor valgfrihet med hensyn til hvilken pensjonsordning arbeidsgiver kan tilby sine ansatte. I denne artikkelen gjennomgår vi særtrekk ved de mest praktiske ordninger, samt peker på hvilke regler som gjelder for eventuelle endringer i pensjonsordninger.
    Les mer